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A inconstitucionalidade da restrição à restituição do ICMS/ST e a impossibilidade da cobrança de imposto complementar pelo Estado de São Paulo

Recentemente, reforçando a tese dos contribuintes, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) acolheu a Arguição de Inconstitucionalidade nº 0033098-49.2018.8.26.0000, afastando a limitação da restituição do ICMS/ST, prevista no parágrafo 3º, inciso II, do artigo 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89, quanto à possibilidade de restituição do imposto somente quando a base de cálculo for fixada por autoridade competente (Pauta Fiscal).

Isto implicar dizer que o contribuinte substituído cuja mercadoria comercializada se submeta à base de cálculo estipulada de acordo com o valor sugerido pelo fabricante e/ou à margem de valor agregado (MVA) também poderá buscar o reconhecimento do direito ao ressarcimento do ICMS.

Na ocasião, o TJ/SP afastou a modulação dos efeitos da decisão adotada pelo STF, no RE nº 593.849 (Tema 201), em relação fatos pretéritos iniciados até 19/10/2016, em virtude do entendimento de que o Estado de SP já possuía norma sobre a possibilidade de restituição do imposto.

Em face deste entendimento, o Estado de SP opôs Embargos de Declaração que serão julgados pelo TJ/SP em 18/09/2019.

Ademais, importa ressaltar que o Estado de SP entende, se foi declarado pelo STF e pelo TJ/SP o direito de o contribuinte receber a restituição do ICMS/ST pago em excesso, também haveria o direito de o Estado receber a diferença do imposto pago em quantia inferior pelas empresas (ICMS complementar).

Assim, o Estado de SP, vislumbrando arrecadar a complementação do imposto, implementou a sua cobrança, que ocorrerá concomitantemente com o pedido de ressarcimento administrativo protocolado pelos contribuintes. Entretanto, a Lei Kandir, ou seja, lei geral do ICMS, não prevê a exigência da complementação do imposto e a questão pende de análise conclusiva pelo Poder Judiciário.

Com base nessas considerações, conclui-se que os contribuintes paulistas possuem argumentos para:

(i) pleitear o ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS/ST dos últimos cinco anos (sem a aplicação da modulação de efeitos estipulada pelo STF) e sem as limitações da legislação do Estado de São Paulo, e;

(ii) requerer o afastamento da obrigatoriedade da complementação do ICMS/ST por ausência de previsão em Lei Complementar.

 

Ficamos à disposição de V. Sas. para outros esclarecimentos que porventura se mostrem necessários.

Atenciosamente,

Vanessa Nasr                                 Alexandre Eduardo Panebianco